秋风：《土地管理法》修订应鼓励社会参与
《土地管理法》修订系列评论之一3月下旬，关于《土地管理法》修订草案正在各个地方国土资源部门征求意见的消息见诸报端。但看现在的样子，这个法律似乎将走关门修法之路，但是，以这样的方式处理如此重要的法律，可能很不恰当。有报道称，国土资源部早在2003年就正式启动了《土地管理法》的修订工作，并专门为此成立了修订工作领导小组，及起草小组。起草小组委托部分地方*府起草了地方建议稿，在此基础上起草修订稿。形成初稿后，起草小组赴成都、深圳、杭州等地开展调研和座谈，并听取地方意见。随后主要开始在国土资源系统内征求意见，经过几轮征询意见之后，于4月29日在北京召开论证会。该会议由国土资源部领导主持，全国人大专门委员会、国务院法制办、有关研究单位和高等院校等单位的专家、学者应邀出席。这个过程即便不算关门立法，也不过是开了一点门缝，而这样的立法程序与土地法的重要性不大相容。这样的立法程序安排似乎显示了，起草者仍然把《土地管理法》看成一部*府对土地及其权利进行行*管理的法律，而没有把它看成一部界定和保障民众土地权利的法律。现有的《土地管理法》的名称，本来就已经明确地宣告了这样的立法精神。有知情人士透露，立法机构曾在八十年代提出制定土地法——注意，不是土地管理法。但当时有人提出，中国的土地都是公有的，土地法律关系非常简单，用不着制定什么土地法，只要制定一部土地管理法律规范*府对土地及其权利之管理就足够了。结果就有了现行的《土地管理法》。如果说，八十年代有一个《土地管理法》就够用，那揆之于今天的现实，显然需要制定一部《土地法》。随着要素市场化，即便属于公有的土地上也滋生出很多种权利，包括建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等等。现实生活中可能还存在其他土地产权。所有这些权利也都可能进行交易。这一社会事实要求制定一部界定各种土地产权、规范其交易活动的法律，从而维护正常的社会市场秩序。换言之，本次修订，本来应当从土地管理本位转向土地权利本位。这并不是说，*府不应对土地产权进行管理，但*府的管理权应以对土地产权本身之确认和保障为前提。因而，最可取的办法是将现有的《土地管理法》拆分为两部法律，分别制定《土地法》与《土地管理条例》。前者专门规范土地产权，后者专门规范*府对土地产权的管理、监管。即便目前难以采取这种比较坚决的措施，仍保留《土地管理法》的名目，那也应当明确立法的基本方向，以确认和保障公分、私土地产权为主，以规范管理为辅。如果明确这样的方向，那立法或者说修法过程就应当从一开始即保持足够公开、透明。从*治原则上看，现代立法应当遵循民主原则，在土地立法上尤其应当如此，因为它对民众的利益影响之大恐怕超乎所有其他法律。土地及建筑于土地之上的房屋是所有家庭最重要的财产，土地管理法之修订，关系到全国所有人的权利与利益，而一字、一句之变，就可以让数以万亿计的财产改变归属。从事实层面上看，经过三十年变革，尤其是过去十几年农村社会的急剧变化与城市房地产市场的发育，围绕着土地的法律关系已十分复杂，尤其重要的是，由于此前的法律精神与市场、法治不合，因而现行的法律与社会现实、*府意愿与民众意愿之间，已经出现了相当严重的错位。具体体现在:小产权房的屡禁不止，业主对城市住宅七十年使用期满续期的疑惑、*府征收权引发大量社会冲突等方面。负责任的土地立法必须面对这些问题，并寻找妥善解决办法。立法不是关门写学术著作，立法本身就是制度改革过程，至少也是对现实中已经发生的变化予以甄别、确认的过程。要寻找到合理地解决现有问题的办法，就必须公开立法，由全社会参与。土地产权究竟有哪些，什么样的产权应当予以保障，应当设立——或者说承认、确认——什么样的土地产权，并不是显而易见的，而需要由全社会各个利益群体予以协商判断。就土地而言，至少要平衡*府与民众、中央*府与地方*府*府之间的权益。*府部门与少数官方专家越俎代庖制定出来的法律，未必能够获得社会认可，完全以*府利益为宗旨的法律到头来未必有助于维护秩序。因此，土地立法的大门应当立刻打开。允许社会各方面以各种方式参与，比如，在国土资源部现有的法案之外，由若干相对独立的研究机构另外提供能够反映民众诉求的草案供全国人大参考。即便做不到这一点，也应当由全国人大常委会围绕该法中的若干关键问题，召开听证会，广泛听取各方意见。这样的程序或许过于繁琐而漫长，但制定法律本来就需要审慎，匆忙制定的过于偏颇的法律肯定不会最好地保护公共利益。